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LE FONCTIONNEMENT DES SERVICES PUBLICS Cours en accès libre de droit administratif ماستر حكامة محلية SECTION 1 : LES PRINCIPES DE CREATION ET DE SUPPRESSION DES SP Paragraphe 1 : Les services publics nationaux Avant 1958, on considérait que la création et la suppression des SP était réservée à la loi. On estimait que les SP placés sous l'autorité des gouvernants empiétaient sur les personnes privées. En créant un SP, on limitait l'action des particuliers. Les concurrences étaient faussées. Concernant la suppression, on considérait qu'elle ne découlait que de la loi, ceci en application de la règle du parallélisme des formes et des compétences : ce qu'une loi fait, seule une loi peut le défaire. Étant donné que le SP cherche à satisfaire l'intérêt général, la suppression peut porter atteinte à l'intérêt général et donc seul le législateur pouvait intervenir. Des changements sont intervenus dans la Constitution de 1958, qui effectue une distinction entre la loi et le règlement. Article 34 : n'y figure pas la création ou la suppression de SP ; cela est réservé au pouvoir réglementaire donc, car l'article 34 énumère les domaines réservés au législateur. Mais si on lit la liste de l'article 34, on s'aperçoit que certaines rubriques peuvent avoir indirectement un lien avec le SP. Par exemple, l'article 34 réserve à la loi la fixation des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice de l'activité publique ; la loi établit des règles concernant les établissements publics ; elle s'occupe des nationalisations d'entreprises et des transferts des entreprises du SP au service privé... En ce qui concerne la suppression d'un SP, on fait toujours application de la règle du parallélisme des formes. Si c'est un règlement qui a créé un SP, seul un règlement pourra le supprimer. Paragraphe 2 : Les services publics locaux Les collectivités territoriales peuvent créer des SP. Les SP ne peuvent être créés que dans la compétence confiée à ces collectivités. Les lois de décentralisation, à partir de 1982, ont élargi les possibilités de créer des SP. On peut considérer qu'il y a trois sortes de services publics : - Les SP obligatoires : créés par la loi et que la loi a expressément confié à telle ou telle collectivité territoriale. Les SP résultent d'un transfert de l'État. Exemple : le SP de l'Enseignement. Les communes s'occupent de l'enseignement primaire, les départements des collèges, et les régions des lycées. Le juge administratif a considéré que les collectivités locales ne devaient pas en principe intervenir directement dans certains domaines réservés à l'activité des particuliers quant à la création du SP. Ce domaine était le domaine économique, industriel et commercial. Exemple, les communes ne doivent pas faire d'actes de commerce. Cette Jurisprudence a été inaugurée par un arrêt du Conseil État du 30 mai 1930 ; elle visait à éviter que ne se développe le socialisme municipal (atteinte au libéralisme) ; - Les SP facultatifs : les collectivités locales peuvent créer des SP qu'elles estiment nécessaires ; - Les SP interdits : les interventions des collectivités locales faussent la concurrence, car les SP vont avoir des avantages par rapport aux entreprises privées. Le juge va considérer que dans certains cas, le collectivité peut créer des SP. Trois types de circonstances : * Lorsque l'activité de SP ne peut fonctionner que sous forme de monopole ou qu'avec occupation du domaine public ; le juge considère qu'il vaut mieux que ce soit la personne publique qui gère cette activité ; c'est le cas également des SP de fourniture d'eau, de transports en commun... ; * Lorsque le SP poursuit un but de police administrative ; il s'est agit de la création d'un SP pour préserver l'hygiène publique ; * Lorsqu'un intérêt public justifie l'intervention. SECTION 2 : LES PRINCIPES DE FONCTIONNEMENT DES SP Paragraphe 1 : Le principe de continuité C'est le principe le plus connu. Dès le début, on a considéré que le SP ne pouvait pas s'arrêter de fonctionner. Cette activité de SP est d'une importance telle qu'elle ne peut être interrompue un seul instant. La continuité est un des caractères essentiels du SP. Plus récemment, le Conseil constitutionnel est revenu sur l'importance de ce principe par une décision du 25.07.1979 : le principe de continuité a une valeur constitutionnelle. Ce principe concerne surtout les agents du service et plus spécialement le droit de grève. Il concerne également les co-contractants du SP. Avant 1946, le juge administratif considérait que la grève était contraire au principe de continuité : toute grève était ainsi interdite dans les SP (Arrêt du 07.08.1909, affaire Winkell). Le préambule de 1946 dispose que le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Le constituant reconnaissait donc l'existence du droit de grève. Le législateur n'a ébauché aucune loi générale qui règle de problème du droit de grève dans les SP. Il y a eu quelques lois, mais elles concernaient seulement certains SP : exemple, la grève est interdite au personnel des prisons, aux CRS. Pour concilier droit de grève et interdiction de grève, le Conseil État est intervenu dans un arrêt du 7 juillet 1950, affaire Dehaene. Il reconnaît que le droit de grève affirmé par le Préambule de 1946 est général et par conséquent applicable au SP. Il ajoute que le constituant de 1946 a entendu "inviter le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une modalité, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte." En l'absence de cette réglementation, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre, en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public. Dans l'état actuel de la législation, il appartient au gouvernement de fixer lui-même la nature et l'étendue desdites limitations, sous le contrôle du juge. Le principe a des effets sur les co-contractants, ceux qui sont chargés de participer au fonctionnement même du SP. Le principe va imposer aux co-contractants un certain nombre d'obligations. C'est le cas notamment des concessionnaires de SP, c'est-à-dire des personnes privées, qui passent un contrat pour exercer une concession de SP. Le principe doit être appliqué sinon ce sera la sanction. Le principe impose aux co-contractants de fournir ce à quoi ils se sont engagés. L'interruption de SP est la faute la plus grave qu'un concessionnaire puisse commettre, sauf cas de force majeure (théorie de l'imprévision). Paragraphe 2 : Le principe de mutabilité ou d'adaptation Ce principe résulte de l'idée selon laquelle le SP doit assurer la protection de l'intérêt général de la meilleure façon possible. Si le besoin de l'intérêt général se modifie, il faut que les prestations se modifient. Seulement, cette adaptation peut porter atteinte à des avantages acquis. Aussi, il faudra assurer une conciliation. Ce principe est important pour trois catégories de personnes... Les agents du SP : ce sont les employés du SP ; ces agents ne sont pas dans une situation analogue à celle des salariés de droit privé ; ils ne sont pas liés par un contrat de travail ; ils se trouvent dans une situation légale et réglementaire, ce qui veut dire que la situation personnelle des agents n'est pas fixée une fois pour toutes au moment de leur engagement par la signature d'un contrat qui définirait une fois pour toutes leurs obligations ; ils voient leur statut visé par des actes unilatéraux établis par la puissance publique ; les règles ainsi posées (par une loi ou un règlement) peuvent être modifiées unilatéralement, c'est-à-dire sans avoir besoin d'obtenir l'accord des agents concernés ; si la puissance publique décide le changement, ce dernier sera appliqué immédiatement à tous les agents : le SP doit s'adapter. Les co-contractants : ici, il y a un contrat passé entre le SP et d'autres personnes. Normalement, c'est ce contrat que l'on doit utiliser de part et d'autre. Ces contrats sont soumis à un régime particulier : ce sont des contrats administratifs, c'est-à-dire soumis à des règles différentes que celles du droit privé. On distingue dans ces contrats deux catégories de dispositions, de clauses : - les clauses purement contractuelles : ce sont des dispositions qui ne peuvent être modifiées que d'un commun accord. Exemple, les clauses financières du contrat ; - les clauses réglementaires, c'est-à-dire des dispositions qui peuvent être modifiées à tout instant, unilatéralement, par la puissance publique, par l'administration partie au contrat. Le co-contractant ne peut pas refuser cette adaptation. Il peut la contester devant le juge pour la modifier. Ces clauses concernent l'exécution même du SP ; exemple : les prestations que le co-contractant doit fournir pour l'intérêt général. Les usagers du SP : même les usagers ne peuvent pas imposer au SP de leur fournir toujours les mêmes prestations. Là-aussi, l'adaptation nécessaire peut amener à modifier la nature des prestations que doivent fournir les usagers. Paragraphe 3 : Le principe d'égalité Ce principe veut que dans le cadre d'un SP, tous soient traités de la même manière. Aujourd'hui, ce principe est interprété de façon plus nuancée. Cela concerne tout d'abord les agents publics : le principe concerne le problème de l'accès aux fonctions publiques : égal accès de tous aux fonctions publiques. Pratique générale du concours. Cette modalité est destinée à assurer l'égalité entre les candidats. Exception : il peut y avoir plusieurs concours avec la différenciation entre concours externes et internes. Ce principe trouve une consécration dans le fait qu'on retrouve chez les agents un statut : il lie l'agent du SP. Cela concerne ensuite les co-contractants : le principe concerne l'accès au contrat, c'est-à-dire que l'on va s'efforcer d'assurer une égalité entre tous les candidats qui souhaitent signer ou passer un contrat avec une personne publique. C'est ce principe qui inspire les règles concernant les appels d'offre ; les personnes publiques sont tenues de recevoir les propositions de toutes les personnes et entreprises qui souhaitent passer le concours. Procédure d'adjudication publique. Cela concerne enfin les usagers : le principe signifie que les usagers ont droit à obtenir du SP les mêmes prestations réalisées au même tarif. Ce principe est ancien (arrêt du Conseil État du 25 juin 1948). Consécration du Conseil constitutionnel dans une décision du 12 juillet 1979. Le principe est général, doté d'une valeur constitutionnelle. Seulement, ce principe est aujourd'hui appliqué de façon souple par la juridiction administrative : à l'heure actuelle, le juge considère que l'on peut concevoir et appliquer le principe d'égalité de deux façons : - de façon abstraite et formelle : c'est-à-dire que tous les usagers d'un SP doivent être traités de la même manière, même s'ils se trouvent dans des situations différentes en fait et en droit. Mais le juge considère qu'on peut avoir une autre conception : on peut considérer que l'égalité doit être comprise de façon réelle et concrète ; - de façon réelle et concrète : l'administration peut tenir compte, dans les prestations fournies ou dans les prix pratiqués, des différences de situation qui peuvent exister entre les diverses catégories d'usagers. On peut fournir des prestations différentes. "On peut traiter semblablement les choses semblables et différemment les choses différentes" : on applique l'égalité, à condition bien sûr de fixer au préalable des catégories d'usagers et de respecter pour chaque catégorie l'égalité. Limites dans l'arrêt du Conseil État du 10 mai 1974 : "La fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu à diverses catégories d'usagers implique soit qu'il existe entre les usagers des différences de situations appréciables, soit qu'une nécessité d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service commande cette mesure." master gouvernance locale