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LA NOTION DE SERVICE PUBLIC Med Amine Elmaraji Chercheur en Gouvernance Cours en accès libre de droit administratif ماستر الحكامة المحلية /وحدة اللاتركيز الاداري Le service public (SP) est la première activité de l'Administration. Elle correspond à un besoin ressenti par les administrés. Le SP est une activité menée par une personne publique ou sous son contrôle en vue de satisfaire un besoin d'intérêt général. Parce que l'activité doit répondre à l'intérêt général, elle doit être assurée par l'Administration ou au moins sous son contrôle. Elle doit être soumise à des règles spéciales : il y a un régime juridique spécifique des SP ; ce régime est très largement imprégné des règles de droit public. Pendant longtemps, la notion de service public a été considérée comme la notion du droit administratif français. On a pu considérer que le droit administratif était le droit des SP, c'est-à-dire que l'essentiel des règles du droit administratif était constitué par les règles régissant le SP. Aujourd'hui, il semble que la notion est moins essentielle qu'auparavant. SECTION 1 : L'ORIGINE DE LA NOTION L'origine de la notion est jurisprudentielle. L'expression est employée dans une décision du Tribunal des Conflits dans l'Affaire Blanco, en date du 8.02.1873. Cette décision est passée inaperçue de la doctrine à l'époque : elle n'a pas pas analysée dans les manuels juridiques. C'est un peu plus tard qu'une décision du Conseil d'État va réveiller les esprits, dans un arrêt du 04.03.1910 dit arrêt Thérond, reproduit sous le numéro 24 des Grands Arrêts. Cet arrêt a été commenté au Recueil Sirey par Maurice Hauriou, et à la Revue du droit public par Gaston Jèze. A partir de 1910, la doctrine va faire de cette notion le centre du droit administratif. Pour ces auteurs, la notion est très importante. Elle n'est pas un aspect de l'action administrative, elle est aussi le critère de la compétence des juridictions administratives. Enfin et surtout, le SP caractérise le droit administratif : celui-ci est le droit des SP. Pour Duguy, État est là pour servir : Traité de droit constitutionnel, Tome 2, p. 54 (1923) : "État n'est pas comme on a voulu le faire et comme on a crû quelques temps qu'il était une puissance qui commande, une souveraineté, il est une coopération de SP organisée et contrôlée par des gouvernants." Duguy et l'Ecole du SP s'opposent à la conception traditionnelle de État et de sa souveraineté. D'après Duguy, trois éléments constitueraient le service public : un élément organique (tout SP doit être géré par une personne publique), un élément formel (tout SP est soumis à un régime juridique différent du droit privé), un élément fonctionnel ou matériel (tout SP a pour objet la satisfaction de l'intérêt général). SECTION 2 : LA DEFINITION ACTUELLE On s'aperçoit qu'assez tôt, certains des éléments considérés par la doctrine comme constitutif du SP ne sont pas présents dans la Jurisprudence. Décision du Tribunal des Conflits du 22.01.1921 (Grands Arrêts n°40) : la colonie de Côte d'Ivoire exploitait le bac d'Eloka ; une nuit, le bac coule au milieu de la lagune et emporte par de là même des véhicules ; la responsabilité de la colonie va être engagée. Quel est le juge compétent ? On soutenait qu'il y avait là intervention d'une personne publique qui agissait dans l'intérêt général ; en conséquence, on a été tenté de dire qu'il s'agissait d'un SP. Pourtant, le Tribunal des Conflits estime que la compétence doit être judiciaire, car ce SP doit être régi par les règles de droit privé : c'est une activité commerciale. Cette conception s'écarte donc de la doctrine. Parfois, certains SP peuvent être régis par des règles de droit privé, ils ne seront pas seulement régis par des règles de droit public. Arrêt du Conseil État du 13.05.1938, Caisse primaire, Aide et Protection (Grands Arrêts n°59) : il est ici question de régimes gérés par des établissements privés. Pourtant, dans cette affaire, le Conseil État se déclare compétent : il estime qu'il a face à lui un SP. Le législateur est intervenu dans les lois de nationalisation en 1944 notamment. Il va considérer que certaines entreprises jusque là privées avaient la charge de SP. Ces entreprises doivent être nationalisées. Mais ces entreprises ne seront pas forcément soumises à un régime de droit public : elles vont être soumises à un mélange de règles de droit privé et de droit public. Certaines de ces entreprises pourtant publiques dans leur nature prendront parfois la forme de personnes privées, et notamment de sociétés anonymes. En conséquence, les éléments classiques constituant les SP n'ont plus la même valeur. Seul l'élément fonctionnel subsiste : la recherche de l'intérêt général. On peut constater un autre élément qui ne fait pas partie de ceux de Duguy : c'est l'élément subjectif. Paragraphe 1 : La conception fonctionnelle Il y a un écart entre la vision qu'a le grand public, les citoyens, du SP, et la notion jurisprudentielle du SP. Dans la conception courante, l'expression de SP est plutôt comprise de façon organique : tous les services qui dépendent d'un organe public. Dans la conception jurisprudentielle et législative, la notion de SP vise une activité, une mission, c'est-à-dire que la notion n'est pas organique mais fonctionnelle ou matérielle. Cette activité peut être exercée par des personnes publiques, mais il peut également y avoir des activités de SP gérées par des personnes privées. L'activité est caractérisée non pas par la personne qui la mène, non pas par le régime qui l'emploie (public, privé, mixte), mais par la fonction qui lui est assignée : c'est une activité exercée dans l'intérêt général, qui est à la fois le but et la justification de l'activité. L'activité est un SP parce qu'elle est menée dans l'intérêt général. On peut dire d'abord que l'activité d'intérêt général est une activité socialement très importante, fondamentale, c'est-à-dire que l'exercice de cette activité présente un intérêt essentiel pour le bon fonctionnement d'un groupe social donné. L'activité présente un intérêt général majeur : sans cette activité, la société ne peut pas fonctionner. Paragraphe 2 : L'aspect subjectif Les plus anciens auteurs qui ont écrit sur le SP ont eu une vision subjective des SP. Gaston Jèse, Principes généraux du droit administratif, p. 16 (1930) : "Sont uniquement exclusivement des SP les besoins d'intérêt général que les gouvernants, dans un pays donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par le procédé du SP" ; "l'intention des gouvernants est seule à considérer". Pour Gaston Jèse, le SP est un besoin d'intérêt général que l'on va satisfaire par un SP. Aujourd'hui, on ne peut pas dresser la liste théorique des activités qui sont toujours des SP. La doctrine a abandonné l'idée des SP réels et des SP virtuels (ceux qui devraient l'être) : il n'y a pas de SP virtuels. On peut constater qu'aujourd'hui en France, telle activité est qualifiée de SP lorsqu'elle remplit un intérêt général, et ceci par un texte (loi ou jurisprudence). C'est l'intention des gouvernants qui est importante. Cet aspect subjectif peut être révélé de deux façons : l'intention peut être expresse ; elle peut être cachée : il faut alors la découvrir ; le juge va la rechercher, au moyen d'indices. Souvent, on voit le juge se référer à l'intention exprimée par le législateur de façon expresse. Deux arrêts : Arrêt du Conseil d'Etat du 02.04.1943 dit arrêt Bouguen : le législateur a entendu faire de l'organisation et du contrôle de l'exercice de la profession médicale un SP. Décision du 28.03.1955 du Tribunal des Conflits dit arrêt Effinieff (Grands Arrêts n°91) : le Tribunal indique que "le législateur a ainsi expressément manifesté une intention d'assigner à ces organismes une mission de SP." Le juge, si l'intention est cachée, va constater que les organismes chargés de gérer cette activité sont dotés de certains pouvoirs qu'ont habituellement des personnes privées. Arrêt du Conseil d'Etat du 20.04.1956, affaire Epoux Bertin, (Grands Arrêts n°92) : le Conseil, considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions de la dite loi et notamment de la faculté qu'elle a donné aux réglements d'administration publique d'imposer aux propriétaires certaines obligations pour leur exécution que le législateur a entendu créer un SP.